【伟伦文苑】房地产之法律尽职调查

伟伦律师事务所 2019-07-06 11:17:53

金融是经济的血液,各行各业的发展都离不开金融的支持。房地产业是资金密集型的行业,房地产开发具有周期长、规模大的特点,与金融业的关系尤为密切。根据央行发布的《2011年三季度金融机构贷款投向报告》数据显示,截至到2011年三季度末,主要金融机构人民币房地产贷款余额10.46万亿元,同比增长14.6%,占人民币贷款余额比重为19.77%。其中房产开发贷款余额2.64万亿元,同比增长14.9%,个人住房贷款余额为6.94万亿元,同比增长16.8%。除了银行信贷这一房地产业的传统融资渠道,房地产基金、房地产信托等其他房地产金融业态也在近两年快速发展壮大。


对于房地产金融风险管理,客观、公正、完善的尽职调查是防范房地产金融风险的重要手段。成熟的金融机构和投资者依靠全面的法律尽职调查来了解企业和房地产项目是否存在相关法律风险,并依靠尽职审查的结果做出投资选择及决定。

一、房地产法律尽职调查的特点

法律尽职调查一般包括对投资标的企业基本情况、企业对外投资、主要资产状况、重大债权债务、业务及技术、关联交易及同业竞争、公司治理、税务、诉讼及行政处罚等情况的披露与法律分析。对投资标的企业历史沿革以及经营现状中的法律问题的调查,对已有事项的了解与判断,并根据此判断是否会对投资及项目构成法律障碍,以协助项目投资的顺利完成。


相比普通法律尽职调查工作,由于房地产产品价值大、开发周期长,其法律尽职调查中每项调查内容涉及面广,调查工作任务重,尤其在相关土地与房屋方面应予特别重视。


在普通法律尽职调查中,一般情况下对于作为一般性企业资产的土地和房屋的调查可以通过查验土地证、房屋产权证及主要交易合同等基础文件的形式完成,但在房地产项目的法律尽职调查中,项目土地与房屋为调查的核心问题,针对同样的土地问题,就不能仅仅查验土地证,而必须从土地招拍挂进行深入全面的法律调查。

二、房地产法律尽职调查的手段

为保证法律尽职调查结论拥有充分的判断依据,法律调查应从多方机构及人员获取所需资讯,利用多种调查手段保证法律调查的全面性。

1. 公开途径查询

律师在接到房地产尽调项目尽职调查第一时间,应当与委托方沟通获取项目公司及土地的基本信息,包括但不限于项目公司名称、土地证复印件等委托方通常拥有的信息,进而通过各种搜索工具、国土管理部门、公开交易场所、被执行人信息网站等查询土地公开信息,如项目公司及土地新闻、招拍挂文件、立项及规划文件、建设信息、行政处罚、执行文件、查封拍卖等,熟悉项目公司及项目土地基本情况,为接下来准备尽调清单及入场尽调做好准备。


2. 尽职调查清单

房地产项目法律尽职调查与其他项目尽职调查最重要区别在于项目土地及开发利用状况的重要性与复杂性。因此必须重视并根据项目实际情况,结合公开途径查询的资料,就普遍性事项调查资料并考虑到房地产项目的特殊性特别调整尽职调查清单,以指导后续的调查工作。


3. 公司现场调查

律师应直接向项目公司收集、查阅文件资料,了解项目土地现状及使用状况,掌握项目土地最基本的调查方式。现场调查可以从书面材料中发现项目土地的诸多法律问题,包括土地来源、权利限制、土地开发利用等委托方最关心的法律问题。


4. 政府部门调取资料

律师应向土地行政管理部门直接调取土地原始档案,印证项目公司提供的土地资料最重要的方式。通过调取土地档案,一方面可以核实项目公司是否存在信息披露不真实、不准确、不完整的情况,进而判断项目土地是否存在重大瑕疵,甚至存在欺诈与否。另一方面可以以土地档案材料作为撰写法律尽职调查报告最高指导材料,任何与土地登记档案资料不一致的信息均应当充分披露并予以核实。  

        

5. 项目现场考察

对项目土地进行实地考察,也是律师尽职调查必不可少的一环,土地现状及开发利用情况等大多可以通过实地考察得到印证,通过实地考察可以更直观的揭示相关事项的真伪,尽调人员也可以对整个项目有直观感受,有助于后续尽调报告的撰写以及与相关人员进行访谈或者进行项目尽调说明介绍等。


6. 人员访谈

在充分核查公开资料、公司文件以及土地档案资料后,就上述资料交叉核对中发现的法律问题以及尚未明确的情况,与项目公司管理层、项目开发部门负责人进行访谈也是尽职调查的重要一环。通过访谈,可以进一步核实项目土地的主要信息,也为尽职调查提供了发现更深层次问题的机会,避免出现土地来源及权属不清、手续不全、权利限制等。在访谈过程中,应当坚持面谈方式为主,书面回复为辅的原则,要着重观察和了解被访谈人员的行为举止、表情变化以及语言逻辑性等,对于存在矛盾或者有疑问的地方应当重点予以关注。


7. 说明与承诺

律师在穷尽合法、合理途径予以调查的情况下,客观上仍然可能存在部分事实无法真实、准确的予以核查,对于该等无法由第三方予以佐证,但有可能影响到调查结论的重要信息,律师应当制作说明与承诺及调查问卷等由项目公司予以确认。另一方面,公司的该等说明和承诺一般也包括了对项目的一些基本信息,文件提供的真实、准确和完整的承诺,这有利于律师进行风险控制。

三、房地产法律尽职调查的工作底稿

在法律尽职调查中,工作底稿是律师对被尽职调查企业会计数据资料及外部信息资料的收集、整理和加工,得到便于使用的资料的记录底稿,是在尽职调查过程中形成的与尽职调查事项有关的工作记录和资料,是尽职调查证据的载体。它形成于整个尽职调查过程,也反映了尽职调查的全过程,是评价律师工作质量的重要标准。然而,在实际业务操作中,如果只注重对问题的揭示,不注重做系统完整的工作底稿,对于后续工作可能带来非常大的负面影响。

(一)工作底稿的重要性


1.律师尽职尽责的证明

在尽职调查过程中,不仅仅应对存在问题的方面需要记录,不存在问题的方面也需要记录,这样方能够证明律师工作的勤勉尽责。工作底稿作为唯一能够证明律师工作的证据。在尽职调查过程中,律师工作是否尽职尽责、是否玩忽职守,最终都落实到工作底稿的记录。


2.降低尽职调查风险的有效途径

法律尽职调查不能保证所有的问题都能够百分之一百被披露,也不能保证所有查出的问题均确实存在,加之尽职调查手段有限,不能保证没有疏漏,正因为如此,更要求律师从尽可能的降低尽职调查风险出发,认真执行尽职调查程序,仔细地做好工作底稿,以证明自己在尽职调查过程中的各项工作符合尽职调查程序,减少不必要的后果发生。

(二)底稿记录可采取的多种手段


1. 录音

在尽职调查过程中,与人员的访谈记录可通过录音进行记录,方便后续的文字整理以及在必要时刻可作为佐证。录音设备可采用专业的录音笔录音。


2. 影像

房地产尽职调查的特殊性在于其需要对于项目现场本身进行调查,因此,相关的照片,影像记录是极为必须的。影像记录不仅能作为律师进行现场取证的证明,同时也可在必要时刻作为佐证。需要注意的是影像记录最好在影像中记录好录制时间。

对于项目土地涉及面积广,无法用普通摄影保证影像全方位记录的,可以考虑采用无人机高空录影以及拍摄项目土地现状等实际可视情况。

四、法律尽职调查应以事实为根本

孟子曰:“诚者,天之道;思诚者,人之道”,唯诚方以护正义。法律尽职调查冗长的过程中,律师自始至终均应实事求是,尽责勤勉,不下无充分依据的判断,不作不属实的结论。坚守真实性原则,做到对法律工作最大程度的负责与承担,杜绝任何失职行为的可能。

    注:本文已发表在2018年4月第1期《伟伦律师》。

【编辑:林学丽 审核:周乐文】