合同意思自治原则起源于罗马法中的私法自治,即当事人在私法领域的意思自治。。在合同的订立、合同的效力、合同的解释和合同的解除等方面,主张以当事人的同意为准。
契约自治原则最初是处理合同法律关系的原则,其核心是尊重当事人的个人意志。而将契约自治精神予以扩张和延伸,则是对私法自治精神的贯彻,也是对商事关系本质要求的遵循。近代以来,契约自治原则已从合同领域不断扩张,在商事纠纷解决领域已得到越来越多的引用和体现。严格意义上讲,无论哪种商事纠纷解决机制,都或多或少的体现了当事人的契约自治。
ADR;的英文全称是替代性纠纷解决,一般译为“替代性纠纷解决”,作为ADR的特点和原则,合同自治精神贯穿于ADR的各个方面。
ADR制度中仲裁最为公众熟知。
调解是ADR的又一重要形式,其是指第三方依据一定的规范和准则,在纠纷主体之间沟通信息,摆明事实道理,促成纠纷主体相互妥协和谅解,达成解决纠纷的合意。调解制度充分体现了当事人参与原则和自治精神,当事人的自主意识得到充分尊重,当事人积极参与到纠纷解决中来,而裁判者则被严格限制。真正意义的参与和自治,不仅仅是拥有畅所欲言的机会,更拥有自己做出终局决定的机会。调解制度恰恰赋予了当事人这一机会,使当事人拥有自行解决纠纷的权利,通过与对方协商,达成符合自己意愿的协议,充分体现了契约自治精神。
纠纷解决也是ADR的主要形式,它是指纠纷发生后双方在没有第三方参与的情况下就解决问题进行谈判和达成协议的方式。这是当事人依法惩罚自己的民事实体权利的表现。和解反映了当事人程序主体的地位,即使当事人获得了充分的程序保护。和解完全恢复了当事人解决纠纷的主导权,只要不违反强制性法律规定,公权一般不干涉,这是当事人合同自治原则的集中体现。
除了仲裁、调解、和解之外,各国的ADR中还存在很多其他形式,诸如:微型审判(Mini-trial)、简易陪审团(Summary Jury Trial)、早期审理评议“Early Trial Evaluation”、聘请退休法官(Rent a Judge)等等。
尽管ADR种类繁多,但与诉讼制度相比,其均具备以下共同特点:
1、自愿性:
2、便利性:
3、复合性:
4.保密:
5、构造的水平性:从ADR主持人、调解人、仲裁员等纠纷解决参与者同当事人之间的关系看,ADR的构造是水平式的或平等的。包括仲裁在内的ADR程序中,中立第三人并不是行使司法职权的裁判者(法官),当事人的处分权和合意较之诉讼具有更重要的决定意义。正因如此,ADR被称之为更彻底的当事人主义。
6.结果的适当性和公平性:争端解决结果的适当性和公平性在很大程度上取决于参与者的专业水平和知识结构。对纠纷的理解越深,专业水平越高,经验越丰富,就越能得到合理、公正的解决。与诉讼制度中的法官不同,ADR参与者,如仲裁员、调解人等,不仅包括律师、法学教授和其他高级法律从业人员,而且还包括来自各行业的高级行业专家。因此,对于一些创新型产业或更专业的行业,ADR方法的选择可能更为合适。同时,对于缺乏明确适用法律依据的事项,ADR将尊重当事人之间的协议安排,考虑当事人之间的商业目的,最大限度地保证当事人商业目的最终实现和救济。
7、互利性及平和性:
正是由于ADR机制的上述特点,使其成为解决商事纠纷的重要渠道。虽然具体数字难以统计,但可以说,现实中的商业纠纷大多还没有真正进入审判程序,而是通过协商、谈判、调解、和解等方式得到解决,这是ADR机制悠久历史和广泛应用的最好例证。
而随着时代的发展,ADR机制的适用也展现出新的趋势。
首先,ADR的合法性和合法性不断增加。
第二,ADR机制应用范围不断扩大。
第三、ADR机制的执行力得到增强
在一些国际条约及一些国家的国内法看,在一定条件下,通过ADR达成的解决方案可能具有拘束力。例如,联合国国际贸易法委员会起草的《国际商事调解示范法》中明确规定:如当事各方达成解决争议的协议,则该协议具有拘束力和可执行性。
又如,;,,。
此外,很多专业调解机构正在探索“调仲结合”、“调仲对接”的方式,以增加调解的可执行力。如根据北仲调解中心《调解规则》的规定,经过调解,当事人达成一致意见的,签订和解协议。和解协议对各方当事人有约束力。当事人可以向北京仲裁委员会申请仲裁,请求仲裁庭依据和解协议的内容制作调解书或者裁决书。
整体上看,以仲裁和调解为主要类型的我国ADR制度正处于高速发展时期,其适用形式不断创新、适用领域不断拓展,下面我想从网上仲裁、互联网交易平台纠纷的简单分析,探讨我国P2P领域纠纷ADR的运用和发展。
1、网上仲裁
我们知道,仲裁相较诉讼而言,程序上的便利性和灵活性是其一大特点和优势。随着信息时代的发展,大量商事活动已通过无纸化方式完成,大量文件资料也已通过电子媒介储存或传输。在信息高度电子化的今天,将仲裁这一历史悠久的ADR机制由线下转为线上,已经成为可能;而考虑到仲裁程序便利性的特征,这种转变或许会成为一种趋势。在这一背景下,网上仲裁应运而生。
根据目前部分仲裁机构设立的网上仲裁规则上看,与传统仲裁相比,其仲裁庭的组成及仲裁的基本程序并未发生实质变化,但在文件提交方式、开庭审理方式上则有明显的电子化及网络化特点。例如:网上仲裁规则规定,仲裁机构及当事人原则上均采取电子邮件、电子数据交换、传真等方式发送通知材料、提交申请、答辩、证据材料等;当事人提交的证据可以是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的电子证据,电子证据采用了可靠的电子签名的,与经手写签名或者盖章的文件具有同等的效力和证明力;在审理方式上,仲裁庭一般对案件进行书面审理,有必要采取开庭审理的,仲裁庭一般采用以网络视频会议及其他电子或者计算机通讯形式所进行的网上开庭方式。
我们可以看到,网上仲裁并没有颠覆仲裁的特征和实质,但其对资料及证据的提交、审理的网络化等方面的更新无疑使仲裁的程序便利性向前又迈进了一大步。
2、互联网交易平台的自治性争议解决模式
随着互联网经济的快速发展,大量传统的商事活动已由线下交易转移到互联网在线交易。通过各类互联网交易平台进行的商事交易数量急剧增长,且交易模式电子化,这些均为商事纠纷解决带来了新的课题。
我们注意到,目前一些大型互联网交易平台在过去对简单的售后服务咨询服务进行了升级、改革和创新,形成了以交易平台的客户服务中心为中间主体的网络交易纠纷解决模式,并随着大量实际案例的积累,该模型越来越成熟、规范和制度化。
以阿里巴巴为例,2010年9月,其发布了《大淘宝宣言》,首次明确了网购交易各方在淘宝平台上的基本权利与义务,明确了网购市场的基本原则,引导网购市场参与各方按照新商业文明的要求逐步转变。而阿里巴巴的B2B交易平台经过多年积累和摸索,已形成了一套较为完整的交易行为规则体系,内容涵盖用户注册规则、商品展示规则、评价体系规则、报价询价规则、支付规则等平台交易行为的各个层面。在其《交易争议处理规则》中,更针对发货、收货、退货、定制类商品、价格优惠及赠品等事项中交易双方的权利义务做出了更为具体的规定。前述规则无疑为其后期的争端解决提供了较为充分的基础。
相对其他ADR机制,互联网交易平台争端解决模式不仅具有启动方式便捷、受理条件宽松、处理快速、时效性强等特点外,更有对争议双方更强的约束力和执行力,而这一点恰恰是传统ADR机制的欠缺所在。
由于互联网交易平台普遍建立了较为完善的信用评价和评分体系,而信用程度在网上交易中起着重要的作用。交易平台有权根据交易平台的规则降低双方的信用评分,这无疑会对争议双方产生强大的影响,促使其遵守交易平台制定的行为准则,履行交易平台提出的争端解决意见。
鉴于上述特点和优势,可以预见,互联网交易平台的自主纠纷解决模式将逐渐成为解决互联网商务活动中纠纷的重要途径,发挥着独特而重要的作用。
3. P2P网贷的行业门户网站ADR模式
网络金融可以说是近两年来中国经济中的一个热门词,在互联网金融的迅猛发展中,P2P网络贷款的迅猛发展无疑是一个备受关注的热点。根据最新的统计数据,到2014年底,中国的在线贷款运营平台已经达到1575个;自在线贷款行业诞生以来,累计营业额已超过3829亿元;仅在2014年,在线贷款行业的月平均营业额增长了10.99%,全年累计营业额为2528亿元,是2013年的2.39倍。随着行业的快速发展,与P2P在线贷款相关的法律风险防范和纠纷解决机制也成为业界关注的焦点。
P2P网贷从法律关系上讲,是指由具有资质的网站作为中介平台,借款方在平台发布借款需求,投资者向借款方放贷的行为;本质上属于:民间自然人之间的或民间自然人与法人之间的借贷,为民间借贷的法律管辖范围之内。
,相关配套管理的法律法规亦不完备,行业灰色地带和模糊空间较大,导致风险事件层出不穷,争议纠纷频发。而P2P网贷纠纷,除了具有传统信贷纠纷的属性,更具有其自身的特点。
首先,由于广泛采用了网络在线交易撮合的模式,P2P网贷的项目涉及投资者人数众多,一旦发生法律纠纷,;第二,由于P2P网贷一般采取各类增信措施,每项交易往往涉及包括投资者、借款人、承担中介角色的网贷公司、提供各类增信服务的担保机构在内的众多主体,一旦发生争议,各方责任的判定及厘清较为复杂;第三,P2P网贷作为新兴行业,各种创新营销层出不穷,无论是项目开始的竞标投标、项目期间的转让承接、项目到期时的收益取得,存在着各大平台规则不一,解读不同的情形,一旦发生纠纷,如何既做到公平合理,维护各方权利,又能尊重交易目的,顾及商业模式,这对争议解决提出了更高的要求。
传统诉讼渠道解决,、判决结果违背交易双方商业目的等问题,可能导致投资者资金成本损失与网贷公司信誉受损的双输局面。正因如此,网贷行业正在探索通过ADR机制解决纠纷。其中,以网贷之家为代表的第三方中立行业门户网站作为中间方对P2P网贷进行居中调解、同时引入专业律师、专业财务人员相结合的方式,已经进入业界考虑的范畴,并在积极进行尝试。
以行业第三方中立平台网站为代表的网贷行业门户网站作为ADR解决机构具有以下优势:第一,该类机构不提供具体的网贷交易服务,主要从事对各网贷公司的调研、考察,并向投资者提供客观的统计及衡量信息,具备天然的中立性和公平性;第二,该类机构长期关注和跟踪P2P网贷的发展,对各网贷公司的营销方式十分熟悉,对其商业目的有深入理解,有利于推动制定统一明确的行业内交易细则,有利于更好将维护各方权益与尊重商业交易模式之间的平衡;第三,该类机构本身作为互联网公司,熟悉互联网交易思维,在利用和调动互联网法律资源方面具有独特的优势和执行能力,有望与互联网法律网站合作创建符合P2P网贷争议特点的在线争议解决平台。目前,已经有部分P2P网贷争议,通过网贷行业门户网站及其业内法律专家资源,得到了高效圆满的解决;该类ADR模式正以其专业、中立、灵活、高效的特点,受到越来越多P2P网贷参与者的关注和重视。
(这篇文章经提交人授权出版原著,仅代表作者的个人观点,并不代表网上贷款公司的官方立场。请注明重印的来源。)